随着工程造价市场化改革的推进，住建部最近陆续发布了多个工程造价行业的重要文件，继2021年11月初发布《工程造价咨询业管理办法》(征求意见稿)后，11月19日又发布了《建设工程工程量清单计价标准》(征求意见稿)(以下简称：《清单标准》)。《清单标准》与《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)(以下简称：《清单规范》)相比有较大修改，本文将从法律角度对《清单标准》进行分析。

1   由强制性国家标准降为推荐性国家标准

《中华人民共和国标准化法》第二条规定：“本法所称标准(含标准样品)，是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准。行业标准、地方标准是推荐性标准，强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”根据该条规定，国家标准分为强制性标准和推荐性标准，强制性标准必须执行，推荐性标准只是鼓励采用。《清单规范》（GB50500-2013）属于强制性国家标准，其中的15条强制性条文必须执行，但是《清单标准》没有延续GB编号，改成了GB/T 50500-202X，变成了推荐性国家标准。《清单标准》由强制性标准降为推荐性标准后，失去了强制性效力。

《中华人民共和国标准化法》第十条规定：“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。……”《清单规范》(GB50500-2013)的强制性条文基本上是管理性技术要求，涉及的利益限于发包人和承包人，即使违反，也不会严重侵害人身健康和生命财产安全、国家安全等，所以《清单规范》是否应当制定强制性条文一直存在争议。市场经济条件下，工程造价应由市场主体间自主协商和确定，不宜用国家标准来干预，否则不仅目的难以达到，还与市场化、法制化的方向不吻合，会走到计划经济的老路上去。住建部门的主要职责是监管建设工程质量和建设工程市场秩序，建设工程造价应当由市场形成，计价方式应当由市场主体自主选择。

《清单标准》变为推荐性国家标准后，各位工程造价专业人员应当注意其法律效力的变化。施工合同对计价标准有约定的，应当以约定为准，不管合同约定的是定额计价还是港式清单计价，均合法有效，法律应当尊重和保护双方的约定，发包人和承包人结算时应当按照施工合同约定的计价方式结算。施工合同明确约定以《清单标准》作为计价依据时，以约定为准；施工合同采用国标清单计价，但部分内容约定不明或没有约定时，可以参考《清单标准》。施工合同采用定额计价或港式清单计价时，不能强制适用《清单标准》。

2  删除了工程造价鉴定的内容

《清单标准》删除了《清单规范》第14章工程造价鉴定，该章的主要内容为工程造价鉴定的取证和工程造价鉴定程序等。2017年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》、2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律和司法解释，对举证责任的分配、证据的认定、司法鉴定程序的启动、选择鉴定机构和鉴定意见的质证等程序问题进行了详细的规定。2021年1月1日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》，专门对工程造价鉴定的实体性问题进行了详细的规定。

民事诉讼中，举证既是当事人的义务也是当事人的权利，当事人有提交证据的义务，也有不提交证据的权利，当事人不提交相关证据时应当承担相应的法律后果。鉴定机构的义务是根据人民法院已经移交的鉴定资料进行司法鉴定，无权帮助、提示和要求当事人提交证据，否则就违反了鉴定机构的中立原则。人民法院已经移交的鉴定资料无法进行鉴定时，鉴定机构应当不接受委托，将资料退回人民法院，由负有举证义务的当事人承担鉴定资料不全而不能鉴定的不利后果。《清单规范》第14章向鉴定项目委托人提出鉴定依据的具体书面要求和要求当事人对缺陷资料进行补充等规定，有帮助和提示当事人收集证据的嫌疑，损害了对方当事人的合法权益，违反了民事诉讼的相关原则和规定，应当予以删除。该章中关于工程司法鉴定的内容，与民事诉讼的相关法律和司法解释相比效力过低，在法律和司法解释已经有明确规定的情况下，该章的内容已经没有必要存在。

3  明确了发生情势变更事件应调整工程价款

《中华人民共和国民法典》首次在立法层面对情势变更作出明确规定，第五百三十三条规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。根据本条规定，施工合同在履行过程中遇到情势变更事件，一方当事人可以与另一方当事人重新协商变更合同并调整工程价款;协商不成时，可以请求人民法院或者仲裁机构变更固定价条款或解除合同。

为了应对近年来建材价格的频繁剧烈波动，《清单标准》新增了情势变更的规定。《清单标准》第3.3.10条规定：“……。当情势变更事件发生，合同虽有约定，但继续履行明显对合同一方有失公允的，合同价格应予调整。”根据该条规定，情势变更事件发生后，继续按照合同约定履行对合同一方有失公允的，应予调整合同价格。此条规定与民法典第五百三十三条的规定有差别，民法典只是规定受不利影响的当事人有与对方重新协商的权利，协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同，但《清单标准》第3.3.10条规定，发生情势变更事件后，应予调整合同价格，大家在使用时注意两者在效力和内容上的区别。

4  增加了投标人复核招标清单的程序

《清单规范》第4.1.2条强制性条文规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”该条规定了招标工程量清单的准确性和完整性由招标人负责，投标人只需要根据招标工程量清单进行报价即可。《清单标准》第4.1.5条也规定了招标工程量清单的准确性和完整性由招标人负责，但是第6.1.3增加了投标人对招标工程量清单进行复核的程序，投标人对招标工程量清单有疑问或异议的，应及时书面提请招标人澄清。为了避免招标清单错漏给施工合同履行带来风险，投标人应对招标清单进行全面复核，及时提出疑问或异议。

5  总价合同招标清单错误的风险由承包人承担

《清单标准》第6.1.5条规定：“采用总价合同的工程，如招标文件和招标工程量清单本身存在错误，或者投标人对招标文件和招标工程量清单的疑问或异议未提请招标人澄清或修正，投标人应自行承担由此增加的费用和(或)延误的工期。投标人提出的疑问或异议未被招标人采纳的，投标人应在投标报价中综合考虑其风险费用，但属于本标准第3.3.3条规定范围的风险除外。”根据本条规定，总价合同的招标清单存在错误时，投标人应综合考虑清单错误的风险费用，并承担招标清单错误增加的费用和工期。投标人在投标时务必注意此条规定，在总价合同工程投标时必须认真核实清单并考虑清单错误的风险费用。

《清单标准》第9.3.1规定，总价合同的已标价工程量清单仅作参考，与实际施工要求并不一定相符合，承包人应按照发包人提供的招标时的设计文件和相关标准规范实施合同工程。第9.3.2规定，总价合同履行期间，合同对应的工程范围、建设工期、工程质量、技术标准等实质性内容未发生变化的，合同价格不因招标工程量清单缺陷而调整。根据以上规定，总价合同的工程量清单出现错误时，承包人应当按照招标时的设计文件和规范施工，不能以招标清单中的工程量与实际工程量不符而拒绝施工，并且合同实质性内容未发生变化时不得调整合同价格。此规定增加了承包人在总价合同中的风险，承包人在总价合同投标和签约时务必注意。

笔者认为应当对《清单标准》第6.1.5条的适用前提进行明确，只有投标人在投标时能获得设计文件和合理的时间复核招标清单时，才可以适用本条规定，如果不加区分的适用本条规定对投标人不公平。

6  增加了施工过程结算

为有效解决施工企业“结算难”，农民工“讨薪难”等问题，《保障农民工工资支付条例》增加了工程款进度结算的规定，希望通过进度结算来保障工程款的按时支付。为贯彻落实《保障农民工工资支付条例》的规定，《清单标准》增加了施工过程结算的相关规定，对施工过程结算的依据、程序和支付进行了详细的规定，此规定将为保障农民工工资支付发挥积极作用。

7  修改了最高投标限价、投标报价的编制依据

为进一步推进工程造价市场化改革，《工程造价改革工作方案》(建办标〔2020〕38号)规定逐步停止发布预算定额，取消最高投标限价按定额计价的规定。38号文发布后，多个省份已陆续取消最高投标限价按定额计价的规定。《清单标准》为贯彻取消预算定额的规定，将定额从最高投标限价、投标报价的编制依据中删除，改由市场询价、自主报价、竞争定价的工程计价方式，以适应工程造价市场化改革。

8  完善了清单计价中的计量计价风险

《清单规范》第3.4条中规定了计价风险，内容仅有5条，《清单标准》第3.3条完善了清单计价中的计量和计价风险，内容增加至12条。《清单标准》对应由发包人和承包人承担的计量计价风险进行了详细的规定，增加了措施项目费的相关规定。承包人投标时的措施项目施工方案未能通过审批的，重新申报的通过审批的施工方案引起措施费用只能调减不能调增，防止承包人通过修改投标时的措施方案变相增加工程价款，但增加了承包人的风险。《清单标准》规定，总价合同的实质性内容未发生变化时，措施项目不因招标时发生错漏而调整，承包人在总价合同投标和签约时应注意相关风险。

以上是笔者从法律角度对《清单标准》(征求意见稿)的分析，《清单标准》修改后减少了“必须”、“不得”等词语的出现频率，符合工程造价市场化改革的大方向，将为发包人和承包人提供更好的工程量清单计价依据，让我们期待《清单标准》正式稿的发布。